O julgamento imediato do pedido na apreciação da petição inicial e os princípios do contraditório e da ampla defesa

Este trabalho estuda a importante inovação trazida pela Lei nº 11.277, de 7 de fevereiro de 2006, ao Código de Processo Civil e a sua harmonia com os princípios do contraditório e da ampla defesa. Trata-se da possibilidade de rejeição prima facie do pedido na petição inicial. A sentença liminar no julgamento de processos repetitivos, prevista no novo artigo 285-A do Código de Processo Civil, é hipótese de dispensa da citação com imediata prolação de sentença, julgando o mérito, desde que se trate de matéria unicamente de direito e haja sentenças de total improcedência no juízo proferidas em casos idênticos. Os estudos demonstraram que é possível compatibilizar a novidade com os princípios que norteiam o devido processo legal. Foi abordada a necessidade atual de maior celeridade no andamento dos processos, e foram apreciados, especificamente, os princípios em análise – contraditório e ampla defesa -, para, então, debater uma aplicação harmônica do artigo. Também foi apresentada a nova concepção do processo trazida pela teoria neoinstitucionalista, juntamente com a sua confrontação com o julgamento initio litis. O método de trabalho consistiu, basicamente, em pesquisa bibliográfica. O texto se debruça sobre a lição de diversos doutrinadores para buscar balizar uma aplicação do dispositivo, de forma prática, em consonância com os preceitos constitucionais, considerando, em especial, os princípios mencionados. Como resultado, concluiu-se que o artigo 285-A do Código de Processo Civil é um relevante avanço na prática processual, sendo possível a sua aplicação em consonância com os princípios processuais. Não há violação do processo em sua concepção atual, instrumentalista. As reformas ao Código de Processo Civil efetivadas nos últimos anos, embora aceitáveis críticas pontuais, são necessárias para a efetivação e celeridade do processo na forma que ele assume hoje.

Resumo da minha monografia de conclusão do curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, defendida em novembro de 2009. Foi atribuída a nota máxima a esse trabalho

Leia ele na íntegra aqui.

A variação procedimental

A variedade de procedimentos tem o escopo de atender às especificidades do direito material que visa tutelar. Para isso adotará estratégias diversas e individualizadas. Assim é que a natureza do processo e os seus objetivos determinam os atos e a seqüência que estes adotarão no procedimento.

Para cada espécie de processo, haverá procedimentos próprios. Os motivos que informam essa variação procedimental são as próprias características do litígio submetido à apreciação jurisdicional e as exigências das pretensões nele contida. São particularidades que escapam a um tratamento processual comum (MARCATO: 2008; 60). Essa visão é instruída pelas características da instrumentalidade e efetividade do processo.

Para conseguir esse desiderato, são diversas as estratégias utilizadas. Cada procedimento será caracterizado por atos próprios, dispostos em uma seqüência própria, com peculiaridades particulares a alguns (DINAMARCO: 2005, 462 a 465). Os procedimentos especiais, em destaque, podem fundir “providências de caráter executório e cautelar, mais as de natureza cognitiva, muitas vezes com a atenuação [ou inversão] do próprio contraditório” (MARCATO: 2008, 61).

Enquanto o procedimento comum padrão, o ordinário, caracteriza-se por quatro fases distintas, com ampla respeito ao contraditório, o procedimentos especiais não. Estes possuem uma lista de características variáveis. Cabe citar o prazo diferente para resposta, regras próprias quanto à legitimação e à iniciativa das partes e a natureza dúplice da ação (MARCATO: 2008, 61 e 62).

Portanto, a variedade procedimental inspira-se nos valores da instrumentalidade e efetividade do processo. O seu escopo maior é adequar o processo ao direito material que visa tutelar. Diferente não é a lição do Professor Ricardo Adriano Massara Brasileiro (Sem data).

REFERÊNCIAS
BRASILEIRO, Adriano Massara Brasileiro. Tutela diferenciada e especialização procedimental, sob o prisma da efetividade do processo. http://conpedi.org/manaus/arquivos/anais/salvador/ricardo_adriano_massara_brasileiro.pdf. Acesso em 16 fev 2009.
BRASILEIRO, Ricardo Adriano Massara. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Ação de consignação em pagamento: a questão dos limites da cognição e da contestação. http://ead04.virtual.pucminas.br/conteudo/CSA/s2c0007b/03_orient_conteudo_6/centro_recursos/documentos/acao_consignacao_pagamento.pdf. Acesso em 16 fev 2009.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. II. 5ª ed., rev. e atual. de acordo com a emenda constitucional nº 45, de 8.12.2004 (DOU de 31.12.2004). São Paulo: Malheiros, 2005.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil, vol. III. 5ª ed., rev. e atual. de acordo com a emenda constitucional nº 45, de 8.12.2004 (DOU de 31.12.2004). São Paulo: Malheiros, 2005.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.
MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos Especiais. - 13. ed. Atualizada até a Lei nº 11.441, de 4-1-2007 – 2. reimpr. - Sâo Pauylo: Atlas, 2008.
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VADE MECUM. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008

A constitucionalidade do artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil

Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito em condições de imediato julgamento

O parágrafo 3º foi introduzido no artigo 515 do Código de Processo Civil pela Lei 10.352 de 26 de dezembro de 2001. Ele traz a possibilidade do julgamento da lide pelo tribunal quando, conhecendo da apelação, a sentença recorrida tiver extinguido o processo sem resolução de mérito (art. 267, CPC) e nos casos em que a ela não tenha resolvido o mérito da causa em toda a sua amplitude, como nos casos de reconhecimento de prescrição e decadência. Desde que a causa verse sobre questão exclusivamente de direito e esteja em condições de imediato julgamento.

Até a modificação empreendida pela Lei 10.352/2001, extinto o processo sem resolução do mérito, a apelação se limitava a demonstrar a impropriedade de tal extinção. Não adentrava o mérito da demanda. E a análise do tribunal também se submetia à mesma limitação.

A lei teve por escopo alterar dispositivos do diploma processual referentes a recurso e reexame necessário. Está inserida no conjunto de reformas processuais que vêm, já há algum tempo, alterando o Código de Processo Civil na busca por maior celeridade da prestação jurisdicional.

Os legisladores buscam reduzir algumas formalidades, que entendem excessivas, visando reduzir a morosidade do trâmite processual. Entende-se que há um número excessivo de recursos nos tribunais que impossibilitam a prestação jurisdicional num prazo razoável, além de transformar o trabalho dos membros e servidores em algo próximo ao inumano.

Essa é a linha que vem inspirando os trabalhos legislativos que se debruçam sobre o direito processual pátrio. Até em busca, inclusive, de atender a um anseio social. A duração razoável do processo, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, é direito fundamental da parte, e a celeridade dever do Estado (art. 5º, LXXVIII, CR).

Assim é que a introdução do § 3º no art. 515 do CPC visa reduzir o trâmite, em tese, desnecessário. O ganho em celeridade está em possibilitar o adentramento ao mérito da demanda desde já pelo tribunal, na hipótese de provimento a recurso contra decisão que extinguiu o processo sem reexame do mérito. Torna inútil a decida para apreciação pelo juízo ad quo, e o possível retorno posterior da matéria em recurso.

Didier Jr. (2008:109) lista os pressupostos a serem preenchidos para a aplicação do dispositivo: a) recurso fundado em “error in judicando”; b) provimento do recurso; c) pedido expresso do recorrente; e d) causa madura.

Corrente majoritária entende que o instituto é aplicável à apelação e ao recurso ordinário constitucional, pela semelhança entre ambos. Alguns ainda o aceitam para o recurso especial do Juizado Especial.

Citado como o primeiro dos requisitos, o recurso deve estar fundado em erro do julgador no entendimento, na interpretação da lei, em um entendimento incorreto da situação fática. Pois essa é a hipótese para reforma da decisão. Fundado o recurso em error in procedendo - que consiste em erro na aplicação da lei, ilegalidade no trâmite processual ou erro no procedimento –, a decisão deverá ser anulada, e não substituída. Aqui, e em diversos outros pontos, Didier Jr. (2008:108), traz a lume o entendimento de Gervásio Lopes Jr., a discordar do pensamento predominante. Este autor entende, no caso, cabível a aplicação do artigo inclusive para hipóteses de anulação da decisão, em consonância com o ideal da novidade.

Na seqüência, exige-se que seja dado provimento ao recurso. Só a reforma da decisão “a quo”, dando razão ao recorrente, afasta a extinção do processo, permitindo a análise do mérito da demanda. O tribunal não deve vislumbrar causa de inadmissibilidade da demanda.

Didier Jr. (2008:108) entende como pressupostos de aplicabilidade do dispositivo o pedido expresso do recorrente para apreciação do mérito ao ser dado provimento ao recurso. Trata-se do princípio dispositivo. Se o recorrente requerer o retorno dos autos ao juízo anterior, por ignorância ou conveniência, o tribunal não poderá proceder ao exame do mérito com fundamento no art. 515, § 3º, do CPC. Do contrário, incorreria em julgamento “extra” ou “ultra petita”.

E, por fim, é necessário que a causa esteja madura para julgamento. Para Marinoni (2008: 527) “causa madura é aquela cujo processo já se encontra com todas as alegações necessárias feitas e todas as provas admissíveis colhidas”. A causa deve estar devidamente instruída a possibilitar o imediato julgamento pelo tribunal. Didier Jr. (2008: 109) anota que a causa deve versar “sobre questão exclusivamente de direito, ou questão de fato/direito que não demande mais provas”.

Preenchido os requisitos, o julgamento do mérito de demanda é obrigatório ao tribunal.

Celeuma trazido pela inovação de 2001 foi a constitucionalidade do afastamento do princípio do duplo grau de jurisdição.

O Princípio do duplo grau significa o direito da parte vencida de ter sua demanda reapreciada. Marinoni (2008-2:495) melhor o define como o princípio do duplo juízo sobre o mérito, pois alguns recursos encaminham a reapreciação da demanda ao mesmo juízo. O autor cita como exemplo os embargos infringentes na Lei de Execuções Ficais e recurso para a Turma Recursal na Lei dos Juizados Especiais.

Parte da doutrina o entende como princípio fundamental do processo. Alguns, até mesmo, como uma garantia.

Didier (2008:27), entretanto, discorda. O autor leciona que a Constituição Federal disciplinou o Poder Judiciário como uma organização hierarquizada. Ao prever a existência de vários tribunais, inseriu-se constitucionalmente o princípio do duplo grau de jurisdição. Outros o vislumbram dentro da cláusula geral do devido processo legal e da garantia do contraditório. Mas não chegaria a se constituir em uma garantia. De forma que ele poderia sofrer exceções, principalmente quando for necessário um juízo de ponderação com outros princípios.

A inafastabilidade do princípio, por outro lado, sofre severas críticas pelo professor Marinoni (2008).

Primeiramente, essa linha de raciocínio transforma o juiz de primeiro grau em mero instrutor do processo, retirando a sua importância. Tira-se da sua decisão a qualidade de modificar a vida das pessoas, de forma a dar a tutela concreta ao direito do requerente.

Outro prejuízo trazido pela não ponderação desse princípio se dá quanto ao princípio da oralidade. Este visa a uma justiça de maior qualidade ao permitir o contato direto do julgador com as partes e as provas. Ver-se a revisão como garantia absoluta, levando a apreciação do mérito a juízes que não tiveram contato com as partes e a prova, afasta os benefícios visados pela oralidade.

Se o juiz vai formando seu juízo sobre o mérito à medida que o procedimento caminha, é equivocado supor que alguém que julgará com base nos escritos dos depoimentos das partes e das testemunhas estará em melhores condições de decidir (Marinoni 20082:498).

Ademais, a aplicação peremptória do princípio do duplo grau de jurisdição, inclusive em processos mais simples, acaba contribuindo para a morosidade da prestação jurisdicional, em razão do volume sobre-humano de trabalho desnecessário que vai criando. Racional é possuir mecanismos para afastá-lo naquelas causas em que é notório que o juízo ad quem não chegará a decisão diversa daquela tomada por aquele “ad quo”.

Essas são algumas das razões que apregoam a afastabilidade do princípio do duplo grau de jurisdição. O que não fere o contraditório e a ampla defesa. Ao legislador infraconstitucional, na ponderação com outros princípios que também inspiram o processo, é permitido afastar o princípio do duplo grau de jurisdição.

Nas hipóteses em que o duplo grau deva permanecer, “deve ser instituída a execução imediata da sentença como regra”. Assim, “além de privilegiar-se o direito à adequada e tempestiva tutela jurisdicional, privilegia-se a função do juiz de primeiro grau” (Marinoni: 20082; 501).

Em conclusão, é correto afirmar que o legislador infraconstitucional não está obrigado a estabelecer, para toda e qualquer causa, uma dupla revisão em relação ao mérito, principalmente porque a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXVIII, garante a todos o direito à tutela jurisdicional tempestiva, direito este que não pode deixar de ser levado em consideração quando se pensa em “garantir” a segurança da parte através da instituição da “dupla revisão” (Marinoni: 2008, 505).

Dessarte, não há inconstitucionalidade no afastamento do princípio do duplo grau de jurisdição. O princípio do duplo grau de jurisdição não se trata de garantia constitucional ou um princípio fundamental da justiça. Deve-se proceder a um juízo de ponderação no qual o legislador e o julgador têm que sopesar os princípios a serem aplicados ao processo. Reduzindo e até deixando de aplicar alguns. Isso, conforme os objetivos constitucionais/justos a serem atingidos.

Assim é que a introdução do § 3º no art. 515 do CPC e outras alterações visando à duração razoável do processo se adéquam ao ordenamento pátrio. Entretanto, não se deve olvidar que tal deve, sempre, ser compatibilizado com outro direito fundamental, o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CR).

Referências
DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. Salvador: Editora Jus Podium, 2008.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.

MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pp 527 e 528

MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de Conhecimento. 7.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil; v. 2)

MENA, Fábio de Vasconcelos. Processo civil. São Paulo: Prima Cursos Preparatórios, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de 2006 – 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

VADE MECUM. 5. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2008

A constitucionalidade do artigo 285-A do CPC e sua confrontação com a teoria neo-institucionalista do processo

Introdução

A sentença liminar no julgamento de processos repetitivos foi a novidade trazida pela lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. A lei acresceu o artigo 285-A à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Código de Processo Civil:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1o Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2o Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Aquele diploma normativo pertence a um elenco de atos que tem por escopo impingir ao Processo Civil maior celeridade e efetividade. Estão inclusos na terceira fase da reforma do Código de Processo Civil (GARCIA, 2006, p. 9). Integrando a nova linha do direito processual pátrio. A duração razoável do processo, a partir da Emenda Constitucional. nº 45/2004, é direito fundamental da parte, e a celeridade dever do Estado (art. 5º, LXXVIII, CR).

O novo artigo inovou ao dispensar a citação do réu permitindo ao julgador a imediata prolação de sentença, com julgamento do mérito. Desde que se trate de matéria unicamente de direito e haja sentenças de total improcedência no juízo proferidas em casos idênticos.

Assim, o julgamento sumaríssimo do mérito do processo (FÉRES, 2006) é condicionado a três requisitos: a) preexistência no juízo de causas idênticas, com improcedência já pronunciada em sentença; b) matéria controvertida unicamente de direito; e c) possibilidade de solucionar a causa superveniente com a reprodução do teor da sentença prolatada na causa anterior (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 17).

Portanto, primeiramente, é necessária a existência de outros casos idênticos a “evidenciar a presença seriada de ações de conteúdo igual” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 18). Costa Machado fala em pelo menos duas (2006, p. 406). Isso independentemente de já terem sido julgadas pelo mesmo juiz, pois juízo refere-se a “mesmo órgão judicial, quando único no foro, ou mesma vara, quando diversos órgãos de igual competência existem num só foro” (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 17). Cabe observar, ainda, que as sentenças na qual se baseará o julgamento sumaríssimo do processo devem ser de total improcedência. Aquelas devem fundamentar este de forma integral.

Quanto à “matéria controvertida unicamente de direito”, a lei se refere àqueles “processos em que, em princípio, as partes debaterão apenas os aspectos normativos de seu litígio, e não premissas fáticas” (FÉRES, 2006, p. 52). Circunstâncias que independam de produção de provas, limitando-se à aplicação e interpretação de normas jurídicas (GARCIA, 2006, p. 34).

Por fim, a decisão paradigma das sentenças anteriores deve ser reproduzida integralmente na fundamentação da sentença liminar. Inclusive o relatório daquela deve ser transposto, evidenciando a identidade de casos (FÉRES, 2006, p. 56). Anota-se que a lei não exige o trânsito em julgado das sentenças anteriores.

Como preleciona Costa Machado, a aplicação da sentença excepcional trata-se de faculdade do julgador. Tal, “justamente pela dificuldade que, vez por outra, encontrará o magistrado para reconhecer a identidade entre as causas de pedir [...] das ações já decididas e a que apenas acabou de ser ajuizada” (2006, p. 407).

Continuando. Proferida a decisão, o autor poderá apelar, facultado ao juiz retratar-se, prosseguindo a ação com a citação do réu para responder (§1°, art. 285-A, CPC). Costa Machado anota que se trata de “exceção à regra da inalterabilidade da sentença pelo próprio prolator, que o art. 463 consagra” (2006, p. 409). Hipótese em que o processo seguirá normalmente como expressa o artigo 285 do CPC.

Mantida a sentença, após a apelação, o réu também será citado. Porém, para responder ao recurso (§2°, art. 285-A, CPC). Subindo ao Tribunal, esse se manifestará sobre o mérito, apreciado em primeira instância. Mas, caso entenda não se enquadrar na hipótese prevista no dispositivo em comento, anulará a sentença, para que outra seja proferida pelo juízo a quo (GARCIA, 2006, p. 39).


A constitucionalidade do art. 285-A do CPC

A inclusão do artigo no codex trouxe alguma celeuma. O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.695/DF argumentando a inconstitucionalidade do dispositivo. A novidade seria inconstitucional por violar os princípios da isonomia, da segurança jurídica, do direito de ação, do devido processo legal e do contraditório.

Cássio Scarpinella Bueno, em Intervenção do IBDP na qualidade de amicus curiae na Adin citada, defende a preservação do princípio da isonomia pelo artigo 285-A. O dispositivo permite que, diante de um mesmo fato, os litigantes obtenham um mesmo resultado jurídico. Tem-se uma uniformização dos julgamentos dos casos idênticos distribuídos a um mesmo juízo.

O jurista ainda evidencia a garantia da segurança jurídica. “A adequada motivação da sentença de rejeição liminar, mesmo que ‘reproduzida’, como quer a lei, é providência mais que suficiente para afastar qualquer queixa quanto à violação” do princípio da segurança jurídica (o original refere-se à isonomia. Acreditamos que por equívoco na digitação.) pelo art. 285-A.

Quanto à violação ao direito de ação, Marinoni defende que a hipótese até poderia ser cogitada, desde que tal fosse entendido como direito de influir sobre o convencimento do juiz. Mas aquele não significa direito à sentença favorável. O autor menciona o direito dado ao autor de interposição do recurso de apelação (2008, p. 101), havendo a possibilidade, inclusive da retratação. Incabível defender violação ao princípio na inafastabilidade do controle jurisdicional.

Ainda deve-se considerar que ambas as partes dispõem das condições necessárias para exercer o contraditório. O autor terá seu pedido apreciado na sentença liminar, e poderá apelar tanto para obter a retratação ou a revisão em segundo grau. Já o réu encontrar-se-á em situação vantajosa com a sentença antecipada (GARCIA, 2006). De qualquer forma, apelando o autor, o réu será chamado a se manifestar. Se o juiz se retratar, o réu será citado a responder à inicial, dando-se o curso normal ao feito. Se o julgador mantiver a sentença liminar, o réu será citado para oferecer contra-razões, preservado o contraditório (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 19).

Quanto à ampla defesa, Costa Machado frisa que tal julgamento só é cabível quando se tratar de matéria unicamente de direito (2007, p. 406). O que afasta a necessidade de produção de provas.

Bueno, na intervenção, defende o diferimento do contraditório, argumentando que previamente ele nada teria a acrescentar ao convencimento do magistrado, pois este já estaria convencido do desacerto do autor. Redundante, ou inútil, seria chamar o réu para contrapor-se ao autor, pois aquele não poderia obter decisão mais vantajosa que a sentença .

A dispensa da citação do réu vem justamente num contexto de abreviação do processo, evitando os custos e o desgaste pessoal do demandado. Se o magistrado sabe a priori o resultado que irá ter a causa em seu juízo – total improcedência do pedido –, não se justifica a participação do réu, principalmente quando os seus esforços não trarão qualquer utilidade. O juiz iria dar-lhe ganho de causa independentemente de sua atuação. (FÉRES, 2006, p. 54)

Garcia, inclusive, frisa que “o demandante não teria como ser beneficiado com a citação e apresentação de defesa pelo réu”. Considerando que a sentença será de total improcedência, tendo em vista os casos idênticos, o autor apenas teria sua situação dificultada, com outras despesas e eventual condenação em honorários advocatícios em favor do demandado (2006, p. 35).

Também não há violação ao princípio do duplo grau de jurisdição. “Duas decisões de mérito se produzirão no processo”. Conforme doutrina do eminente professor Costa Machado (2006, p. 406).

Destarte, após todo o exposto, não há como se concluir pela ofensa ao devido processo legal. Ademais, há que se considerar que não existem direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto no sistema constitucional pátrio (MELLO, 200).


A teoria neo-institucionalista do processo e o art. 285-A do CPC

Pertinente analisar o julgamento sumaríssimo do mérito do processo sob a óptica da nova teoria idealizada por Rosemiro Pereira Leal, a neo-institucionalista do processo. Para ela o processo é uma instituição constitucionalizada que se define pelos princípios do contraditório, da ampla defesa e da isonomia. Afasta-se da visão instrumentalista ao entender que o processo não é um instrumento da Jurisdição estatal para a realização do direito material, solucionando conflitos por meio da tutela da pretensão da parte. O processo deixa de ser um modelo estrutural do procedimento para se tornar espécie do procedimento em contraditório.

“O processo há de ser visto como instituição jurídica que condiciona o exercício da jurisdição, em outras palavras, torna possível e ao mesmo tempo limita a atividade do Estado-juiz na solução dos conflitos, assumindo, assim, a condição de direito-garantia.” (ALMEIDA, 2007)

Para a nova teoria, a efetividade e a celeridade, corolários das recentes reformas, tendo por escopo uma justiça rápida, não são princípios que se aplicam ao processo, mas ao procedimento. O qual seria mensurável (LEAL, 2007, p. 13).

A partir desse entendimento, essa corrente traz severas críticas, por falta de técnica, às alterações do Código de Processo Civil. As reformas pecam ao relativizar ou postergar princípios inspiradores do próprio processo, buscando dar-lhe maior efetividade e celeridade, quando na verdade seu alvo deveria ser o procedimento.

Para os neo-institucionalistas a vagarosidade do judiciário estaria na forma de realização dos atos procedimentais pela jurisdição. O debate deveria voltar-se para a exagerada lentidão da atividade jurisdicional, para os prazos impróprios e os privilegiados concedidos à Fazenda Pública. Apontam, ainda, a falta de juízes, de funcionários públicos com capacidade técnica necessária, bem como de recursos financeiros a melhor estruturar a máquina (GOMES, sem data, pp. 15 e 16).

Deve-se reconhecer a legitimidade dessa corrente. Ainda mais por aproximar o processo do conceito do Estado Democrático, no qual todo o Poder emana do povo (art. 1º, § único, CR). Entretanto, a rigidez de seus conceitos não se coaduna com a realidade. A sociedade não se adapta a teorias, por melhores e mais lógicas que sejam. Na verdade, dá-se o inverso. Os grupos sociais estão em constante mutação e, por vezes, caminhando até de forma irracional. E isso não permite a rigidez de pensamento. O que não muda, o que se almeja inconstante, absoluto, rígido, quebra-se. Todos os princípios e direitos, inclusive os fundamentais, devem ser ponderados, como já tratado.

É assim que o artigo 285-A do CPC deve ser visto ao sobrepor-se à nova teoria. A relativização dos princípios que instruem o processo neo-institucionalista foi já devidamente debatida aqui. A antecipação do contraditório, para citar um exemplo, como demonstrado, é de absoluta desnecessidade. Ele ocorrerá na hora certa. Todos os demais princípios devem ser ponderados com o novo direito fundamental, constitucionalizado, da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXVIII). É assim que, sem macular o processo na acepção de Leal, relativizando seus princípios, sem suprimi-los, que a inclusão do dispositivo conseguirá abreviar o procedimento. O contraditório, a ampla defesa e a isonomia estão lá.


Conclusão

O artigo 285-A do CPC visa, portanto, evitar o trâmite inútil sem ofender o devido processo jurídico. Como leciona o casal Nery (2006, p. 482):

A norma comentada é medida de celeridade (CF 5º LXXVIII) e de economia processual, que evita a citação e demais atos do processo, porque o juízo já havia decidido questão idêntica anteriormente. Seria perda de tempo, dinheiro e de atividade jurisdicional insistir-se na citação e na prática dos demais atos do processo, quando o juízo já tem posição firmada quanto à pretensão deduzida pelo autor.

E mais. O dispositivo é claro, deverá ser aplicado dentro de seus estritos limites. Apenas “em casos em que, evidentemente, de sua aplicação decorram conseqüências vantajosas, não só para os juízes de primeiro grau e dos tribunais, mas, especialmente, para o jurisdicionado” (Casal WAMBIER e MEDINA, 2006, p. 71).

Resumindo, defende-se que, apesar de permitir a supressão/postergação de alguns atos, encontram-se preservados os princípios da isonomia, da segurança jurídica, do direito de ação, do devido processo legal e do contraditório. Mesmo adotando-se a teoria neo-institucionalista, que revela o novo sentido do processo, não há inconstitucionalidade no artigo na medida em que não há supressão dos princípios inspiradores daquele. Apenas, cabem se desenvolver no momento oportuno.

Referências
MELLO, Celso de. MS 23452 / RJ. 1999. Acesso em: 15 nov. 2008.
CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Petição inicial da ação indireta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. 2006. Acesso em: 9 nov 2008.
DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. Salvador: Jus Podium, 2008.
FÉRES, Marcelo Andrade. As ações repetitivas e o julgamento sumaríssimo do mérito do processo: comentários ao Art. 285-A do CPC. Revista Jurídica, 2006. Acesso em: 9 nov. 2008.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil, Vol. 2 – Leis 11.276/2006; 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Editora Método, 2006.
GOMES, Luiz Flávio. (Curiosidades) O que é a teoria neo-institucionalista do processo penal? Comentários do professor Luiz Flávio Gomes sobre a Teoria Neo-Institucionalista do processo penal. 2007. Acesso em: 12 nov 2008.
GOMES, Magno Federici. SOUSA, Isabella Saldanha. Teoria neo-institucionalista em face da instrumental: a efetividade do processo e a celeridade do procedimento em evidência Acesso em: 19 nov 2008.
INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO PROCESSUAL. Intervenção do IBDP na qualidade de amicus curiae na ação direta de inconstitucionalidade nº 3.695/DF. Acesso em: 9 nov 2008.
LEAL, Rosemiro Pereira. A principiologia jurídica do processo na teoria neo-institucionalista. 2007. Acesso em: 9 nov 2008.
LOPES, Bráulio Lisboa. Uma visão do Direito Processual segundo a teoria neo-institucionalista do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 159, 12 dez. 2003. Disponível em: . Acesso em: 11 nov. 2008.
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
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A concepção contemporânea da jurisdição

Jurisdição é poder e dever do Estado de tutela dos direitos, inspirado pela Constituição e pelos direitos fundamentais, solucionando conflitos de interesses ou tratando de situações de relevante repercussão social a ele submetidos. Através do juiz, faz-se valer os princípios constitucionais de justiça e os direitos fundamentais por meio da interpretação da lei e do controle da sua constitucionalidade. Didier Jr. define a jurisdição, dentro da sua concepção contemporânea, como “função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo/ efetivando/ protegendo/ situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível”. (2008, p. 65).

O que se vê é que a função jurisdicional, em constante evolução, tornou-se muito mais complexa do que quando estudada por Chiovenda ou Carnelluti. Ela não pode ser mais simplesmente entendida como a atuação da vontade concreta da lei ou a criação da norma individual - teorias derivadas da supremacia dada à lei e a um positivismo acrítico. A lei não é mais o ente supremo, como surgiu no Estado Liberal, a guiar a atividade do juiz. Acima dela, sustentando o Estado constitucional, encontram-se a Constituição e os princípios fundamentais, tornando mais complexa e criativa a atividade do julgador. Nos últimos tempos, são diversos os fatores que transformaram o Estado e, portanto, a própria noção de jurisdição. Do estudo de Didier Jr., destacam-se o reconhecimento da força normativa da constituição, o desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais, os instrumentos de supressão da omissão legislativa, as cláusulas gerais e o avanço do controle de constitucionalidade difuso (2008, pp. 65 e 66).

A evolução do conceito de jurisdição acaba por se inter-relacionar com a caracterização da jurisdição voluntária, também em transformação. Esta é a denominação daquela que se dá paralela à contenciosa, destinada a conhecer da ação na qual não há litígio, mas que em razão da repercussão social submete-se ao judiciário.

Parte da doutrina, por entendê-la como mera função administrativa, defende que os casos de sua competência poderiam ser atribuídos a órgãos administrativos. Doutrinadores clássicos afirmam que essa atividade nada tem de jurisdição, apresentando, entre outros, argumento como a ausência de caráter substitutivo, de lide, de partes, de coisa julgada, de ação e de processo (Dinamarco, 1997, pp. 155 e 156). Marinoni resume afirmando que essa idéia é conseqüência lógica da premissa que diz que não existe jurisdição onde não há conflito de interesses (2008, p. 145).

Uma corrente cada vez mais forte, entretanto, defende a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária. Marinoni anota que dentro da nova concepção não há como negar que a jurisdição se coaduna com a atividade do juiz na jurisdição voluntária. Argumenta que o julgador exerce a função maior da própria jurisdição: a proteção dos direitos (2008). Dinamarco defende, inclusive, a existência de um conflito, ainda que não aparente (2005, p. 340). E, independentemente da ausência de coisa julgada, ela possui o essencial potencial à estabilidade.

Observa-se que os conceitos jurídicos e o próprio Direito caminham em constante evolução. A jurisdição e a jurisdição voluntária não podem ser estudadas fora da realidade a qual se aplicam. É dessa forma que os grandes doutrinadores contemporâneos debruçam-se, hoje, sob uma nova concepção da jurisdição.

Referências
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DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. Vol. 1. Salvador: Jus Podium, 2008.
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MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. 3.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. (Curso de processo civil; v. 1)
MENA, Fábio de Vasconcelos. Processo civil. São Paulo: Prima Cursos Preparatórios, 2004.
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SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001.

A interpretação extensiva na nulidade da eleição de foro em contratos diversos e o devido processo frente à sentença liminar em causas repetitivas

A declaração de ofício de nulidade da cláusula de eleição de foro em contratos de adesão e a sentença liminar de mérito em processos repetitivos são mais duas inovações trazidas pelas recentes reformas. Encontram-se, assim, inspiradas pelos princípios da economia e da celeridade processual. Elas visam evitar a oitiva do réu, e o prolongamento do trâmite processual, em situações que tal seria desnecessário para a convicção do julgador, apto, desde já, a se manifestar de forma conclusiva sobre o tema.

O parágrafo único introduzido no artigo 112 do Código de Processo Civil - Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006 - autoriza ao julgador declarar de ofício a nulidade de cláusula de eleição de foro imposta em contrato de adesão. Assim declinando de competência para o juízo do domicílio do réu. A previsão visa resguardar o contratante vulnerável nas hipóteses em que se permite ajuste para modificação de competência (art. 111, CPC). Destarte, cria-se exceção à regra prevista no caput, pela qual, só por meio de exceção, poder-se-ia argüir a incompetência relativa (Súm. 33, STJ). Apesar de a declinação de ofício aqui tratada ser cabível em qualquer contrato de adesão, conforme interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça, deve-se aplicá-la apenas quando se constate a abusividade do ajuste face ao contratante vulnerável (THEODORO Jr., 2007).

Aplicar interpretação extensiva a esse dispositivo para possibilitar a declinação de ofício em contratos que não sejam de adesão, embora manifesta a nulidade da cláusula de eleição de foro, é inadequado. A interpretação extensiva visa ampliar o sentido da lei quando se entende que o legislador disse menos do que pretendia (TARTUCE, 2006). Não é o caso. Nessa modalidade contratual é comum que o aderente não leia ou não entenda o que está assumindo, podendo ser prejudicado pela má-fé do ofertante. Nas demais espécies, no entanto, a dificuldade é mitigada (LOPES, 2008). De tal modo, não se tratando de hipótese adstrita aos limites desse parágrafo único, cai-se na regra geral. Atentar-se-á, então, aos artigos 112, caput, 113 e 114 do CPC.

A sentença liminar no julgamento de processos repetitivos foi a novidade trazida pela lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. O artigo 285-A do CPC dispensa a citação permitindo a imediata prolação de sentença, julgando o mérito. Desde que se trate de matéria unicamente de direito e haja sentenças de total improcedência no juízo proferidas em casos idênticos.

Proferida a decisão, o autor poderá apelar, facultado ao juiz retratar-se, prosseguindo a ação com a citação (§1°, art. 285-A, CPC). Mantida a decisão, após a apelação, entretanto, o réu também será citado. Porém, para responder ao recurso (§2°, art. 285-A, CPC). Subindo ao Tribunal, esse se manifestará sobre o mérito, apreciado em primeira instância. Mas, caso entenda não se enquadrar na hipótese prevista no dispositivo em comento, poderá anular a sentença, determinando o retorno.

Em tal hipótese, o devido processo jurídico está preservado. Ambas as partes dispõem das condições necessárias para exercer o contraditório. O autor terá seu pedido apreciado na sentença liminar, e poderá apelar tanto para obter a retratação ou a revisão em segundo grau. Já o réu encontrar-se-á em situação vantajosa com a sentença antecipada (GARCIA, 2006). De qualquer forma, será chamado a se manifestar no momento oportuno. Não há ofensa à segurança jurídica.

Assim, quer-se evitar o trâmite inútil sem ofender o devido processo jurídico. Os efeitos na prática só poderão ser averiguados a médio e longo prazo. Aí reside o maior senão dessas reformas, usar a própria sociedade como laboratório de experimentação.

Referências
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> Acesso em: 9 agosto 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 9 agosto 2008.
BRASIL. Lei 11.277, de 7 de fevereiro de 2006. Acresce o art. 285-A à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que institui o Código de Processo Civil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11277.htm> Acesso em: 9 agosto 2008.
BRASIL. Lei 11.280, de 16 de fevereiro de 2006. Altera os arts. 112, 114, 154, 219, 253, 305, 322, 338, 489 e 555 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, relativos à incompetência relativa, meios eletrônicos, prescrição, distribuição por dependência, exceção de incompetência, revelia, carta precatória e rogatória, ação rescisória e vista dos autos; e revoga o art. 194 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11280.htm> Acesso em: 9 agosto 2008.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da Reforma do Código de Processo Civil, Vol. 2 – Leis 11.276/2006; 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Editora Método, 2006.
LOPES, Caetano Levi. As reformas do CPC, Encontro on line sobre as unidade de 4 a 6 – 07/08/2008. Puc Minas Virtual. <http://ead04.virtual.pucminas.br/conteudo/CSA/s2c0007b/03_orient_conteudo_2/centro_recursos/documentos/Encontro_online_07082008.pdf> Acesso em: 17 agosto 2008.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.
MENA, Fábio de Vasconcelos. Processo civil. São Paulo: Prima Cursos Preparatórios, 2004.
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil, Série Concursos Públicos, Lei de Introdução e Parte Geral, 1. São Paulo: Editora Método, 2006
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garica. Breves comentários à nova sistemática processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Súmula vinculante e a transferência da atividade legiferante ao Poder Judiciário, e a sua confrontação com a repercussão geral

A súmula vinculante surge para estancar a proliferação de recursos extraordinários, sendo criticada por transferir ao Poder Judiciário a atividade legiferante. Nesse intento, na busca de solução para a morosidade da prestação da tutela jurisdicional, cabe a confrontação do novo instituto com a exigência de ser demonstrada a repercussão geral do recurso extraordinário como requisito objetivo de admissibilidade.

A súmula vinculante é interpretação firmada pelo Supremo Tribunal Federal a fim de vincular todos os tribunais e autoridades administrativas nos limites do artigo 103-A da Constituição da República, conforme regulamentada pela Lei 11.417/2006. O instituto, além do princípio da celeridade, visa a proteção do princípio da segurança jurídica e da igualdade. No que concerne à transferência ao Judiciário da atividade legiferante, o instituto não merece a crítica de quebrar a harmonia entre os Poderes. Trata-se de mais uma excepcionalidade ao Princípio da Separação, considerando que os três Poderes já exercem indiretamente as funções que não lhe são típicas. Serve como mais um instrumento de preservação da Constituição e de sua correta interpretação. Essencial, entretanto, é que para a edição da súmula vinculante o STF atenha-se aos requisitos traçados no artigo que lhe dá origem, atentando-se para i) a existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional; ii) ter como objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas; iii) a ocorrência de controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública acerca da norma determinada; iv) que a controvérsia acarrete grave insegurança jurídica; e v) que a controvérsia acarrete relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

“As exigências de 'controvérsia entre órgãos judiciários ou entre estes e a
administração pública que acarrete grave insegurança jurídica' (proteção ao
princípio da segurança jurídica_ e de 'relevante multiplicação de processos
sobre questão idêntica' (proteção aos princípio da igualdade e da celeridade)
demonstram que a correta edição e utilização das 'súmulas vinculantes' pelo
Supremo Tribunal Federal possibilitará drástica redução do número de processos e
a célere pacificaação e solução uniforme de complexos litígios, que envolvam
toda a coletividade e coloquem em confronto diferentes órgãos do Judiciário ou
este com a administração pública.

Além disso, assegurará direitos idênticos a todos, mesmo àqueles que não
tenham ingressado no Poder Judiciário, mas, eventualmente, pudessem ser lesados
pela administração , em virtude de seus efeitos vinculantes não só ao Poder
Judiciário, mas também a todos os órgãos da administração pública direta e
indireta.” (MORAES, 2006)

A repercussão geral é requisito objetivo de admissibilidade do Recurso Extraordinário, visualiza-se no parágrafo 3º do artigo 102 da Constituição federal, regulamentado pela Lei nº 11.418/2006. O instituto pode ser entendido como a existência de interesse público, relevante nos aspectos econômico, político, social ou jurídico; indo além do interesse das partes envolvidas. Assim, fala-se em relevância e transcendência. Visa a funcionar como um filtro, dando uma certa discricionariedade ao Supremo, guardião da Constituição, na seleção dos temas sobre os quais irá se pronunciar, evitando dispender tempo com questões adstritas ao âmbito particular dos indivíduos, repetitivas e sem reflexo social.

Na confrontação dessas inovações, cabe, primeiramente, observar que não há conflito. Ambas fazem parte da sucessão de reformas que vem almejando resolver o problema da morosidade da prestação da tutela jurisdicional. A Súmula Vinculante visa a impedir que os recursos extraordinários sequer sejam interpostos. Agindo o administrador público ou decidindo o magistrado conforme enunciado da mencionada súmula, não se cabe levar a questão ao Supremo. Quando se tratar de questão não sumulada de forma vinculante pelo STF, poderá ser oportuna a interposição do Recurso Extraordinário, porém, desde que o recorrente demonstre a repercussão geral do tema em preliminar. Superada essa fase, admitido o RE, adentra-se a análise de seu mérito.

Mesmo quando houver multiplicidade de recursos sobrestados com fundamento em idêntica controvérsia, negada a repercussão geral, não sendo eles admitidos, o que se dá é diferente do que ocorreria com a súmula vinculante. Enquanto a súmula adentra ao mérito, o requisito da repercussão geral atem-se à preliminar. O STF, neste último caso, sequer analisa o mérito do Recurso Extraordinário. Assim, não há decisão a vincular instâncias inferiores ou administradores. A questão que já foi discutida em todas as instâncias, apenas não será novamente apreciada pelo STF.

As inovações visam desafogar o Supremo para que ele possa exercer eficazmente a tarefa para a qual foi criado. O STF não é mera instância revisora, é, acima de tudo, guardião do diploma maior da nação, assim como de sua interpretação. Pertinente, portanto, uma seleção mais criteriosa das causas que tomará conhecimento, manifestando-se, dessa forma, quando realmente necessário. O trabalho fordiano, em razão do excesso de recursos, reduz a própria razão de existir do órgão.

Referências
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> Acesso em: 25 junho 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 junho 2008.
BRASIL. Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006. Regulamenta o art. 103-A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11417.htm> Acesso em: 11 de julho de 2008.
BRASIL. Lei nº 11.418, de 19 de dezembro de 2006. Acrescenta à Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, dispositivos que regulamentam o § 3o do art. 102 da Constituição Federal. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11418.htm> Acesso em: 11 de julho de 2008.
DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. Salvador: Editora Jus Podium, 2008.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.
MENA, Fábio de Vasconcelos. Processo civil. São Paulo: Prima Cursos Preparatórios, 2004.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. atualizada até a EC nº 52/06. São Paulo: Atlas, 2006.

As decisões do juiz ao aplicar a súmula impeditiva, e o recurso cabível, e a supressão do duplo grau de jurisdição na sanação de nulidade no Tribunal

A Lei 11.276, de 7 de fevereiro de 2006, trouxe duas novidades ao alterar dispositivos do Código de Processo Civil relacionados ao recebimento do recurso de apelação e à sanação de nulidades processuais no âmbito recursal. Respectivamente, essas inovações consistem na chamada súmula impeditiva de recurso e na possibilidade de sanação de nulidade pelo Tribunal.

A súmula impeditiva (art. 518, §1º, CPC) faculta ao juiz negar o recebimento da apelação, ou o seguimento de reexame necessário, quando a sentença estiver, integralmente, em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. E, ainda que recebida, o juiz pode indamití-la, com base na súmula impeditiva, após alertado pelas contra-razões, dentro de cinco dias (§2º, art. 518). Visa-se evitar a perda de tempo da subida de recurso que terá seguimento negado pelo relator pelo mesmo fundamento (art. 557, CPC). A idéia é a de que o tema tratado na sentença já se encontra suficientemente debatido e pacificado, autorizando a sua manutenção. É uma das hipóteses excepcionais nas quais a impugnação cabível é o agravo de instrumento (art. 522, caput, CPC). Ao agravante, caberá demonstrar a não aplicação da súmula ao seu caso, seja por se tratar de matéria diversa, por estar superada a súmula ou, até, por haver choque entre os enunciados ou entendimentos dos STF e STJ. Didier Jr. e Cunha (2008) entendem possível, inclusive, na admissão deste agravo, o julgamento da apelação (§3º , art. 544, CPC).

De outra parte, em razão do disposto no novo parágrafo 4º do artigo 515 do codice, o Tribunal deverá converter o julgamento em diligência, determinando a realização ou renovação de ato processual eivado de nulidade, sempre que possível. Aqui, não há que se falar em supressão do duplo grau de jurisdição; princípio que consiste na garantia de revisão por tribunal superior de questão já apreciada pela instância a quo. A inovação deste dispositivo busca, simplesmente, a sanação de nulidade pontual de modo a salvar a sentença, e possibilitar a análise do mérito pelo Tribunal. Hipótese diversa da prevista no parágrafo 3º do artigo 515 do CPC, que permite a supressão de instância, ou da sentença citra petita, caso em que outra será lavrada. Assim, quando não for possível a sanação da nulidade preservando-se a sentença, outra medida não haverá que a anulação desta, de modo a proceder à repetição ou suprimento da falta.

Essas inovações integram a nova linha do direito processual pátrio. A duração razoável do processo, a partir da E.C. nº 45/2004, é direito fundamental da parte, e a celeridade dever do Estado (art. 5º, LXXVIII, CR). Entretanto, não se deve olvidar, que tal deve, sempre, ser compatibilizado com outro direito fundamental, o direito ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CR).

Referências
BOTELHO, Marcos César. As alterações das Leis nº 11.276, 11.277 e 11.280 . Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1098, 4 jul. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8598. Acesso em: 25 junho 2008
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em: 25 junho 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm. Acesso em: 25 junho 2008.
DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisões judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. Salvador: Editora Jus Podium, 2008.
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PEREIRA, Clovis Brasil. A nova reforma do CPC, numa visão prática. Leis 11.176/06, 11.277/06, 11.280/06 e 11.341/06. Revista Jus Vigilantibus, Domingo, 17 de setembro de 2006. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/22511/1. Acesso em 25 junho 2008.
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A concessão de efeito suspensivo e ativo ao agravo de instrumento e as situações em que o relator poderá atender o pedido de reconsideração

Agravo é o recurso cabível, em dez dias, contra as decisões interlocutórias. Apresenta-se em três modalidades: retida, de instrumento e apenas agravo. Com as alterações advindas da lei 11.187/2005, o agravo de instrumento é possível, apenas, em situações excepcionais(art. 522, caput, do CPC) : (i) quando se tratar de causa urgente ou (ii) quando só ele for capaz de levar a impugnação para apreciação dos tribunais (THEODORO Jr, 2007). Outra inovação importante foi a irrecorribilidade da decisão do relator que, no recebimento do agravo de instrumento, versa sobre o efeito suspensivo ou ativo e a sua conversão em retido.

Por óbvio, ao recurso de agravo é inerente o efeito devolutivo. No entanto, é discricionariedade do relator a concessão do efeito suspensivo ou ativo. Assim, suspender-se-à liminarmente os efeitos da decisão a quo, havendo periculum in mora, ou, antecipar-se-á os efeitos da tutela recursal, se se tratar de providência jurisdicional de urgência. Tais medidas visam preservar a eficácia do resultado final do agravo. Aqui, Didier Jr. e Cunha (2008) anotam aparente contradição na hipótese de não-conversão em retido, fundada no perigo da demora, com a negativa de atribuição do efeito suspensivo, que tem o mesmo fundamento.

Essas decisões liminares, sem se aprofundar, são irrecorríveis, assim como a decisão de conversão em agravo retido, tendo sido extirpado o agravo interno (art. 527, par. único, CPC). Há, porém, a possibilidade de o relator reconsiderar a decisão até o momento do julgamento do agravo, quando for o caso. O fundamento será (i) mudança de convencimento em razão de uma melhor análise da causa, (ii) novos elementos ou (iii) a modificação das condições. Poderá se dar de ofício ou por provocação. Destarte, entende-se cabível, naquele ínterim, mera petição, ou Pedido de Reconsideração, por qualquer das partes. Tal não tem a natureza, sequer os efeitos, do recurso. É mero exercício do direito de petição (art. 5º, XXXIV, da CF). Assim, e conforme princípio da fungibilidade, qualquer recurso interposto neste momento, e com este conteúdo, deverá ser recebido como pedido de reconsideração. Claro está, entretanto, como aponta Humberto Theodoro Júnior (2007) e Costa Machado (2006), que havendo prejuízo a direito líquido e certo do agravante, e sendo incabível qualquer recurso, jus fará ao Mandado de Segurança.

Diante de tantas reformas, interessante constar a observação do casal Wambier com o Prof. Medina (2006) de que nenhum dispositivo do capítulo do agravo mantém sua redação original. Lembram que, enquanto as inovações de um lado tentam diminuir a ocorrência deste recurso, de outro, ironicamente, aumentam as situações a exigir sua pertinência.

Referências
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em: 7 maio 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 7 maio 2008.
DIDIER Jr., Fredie. CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Meios de impugnação às decisções judiciais e processo nos tribunais. Vol. 3. Salvador: Editora Jus Podium, 2008.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Terceira fase da reforma do código de processo civil: Nova disciplina do agravo no processo civil, Lei 11.187/2005; Reforma da execução civil, Lei 11.232/2005. São Paulo: Editora Método, 2006.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.
MELO, Gustavo de Medeiros. O Recurso de agravo na nova sistemática da lei 11.187/05. in CAVALCANTI, Bruno. ELALI, André. VAREJÃO, José Ricardo. Novos temas de processo civil: Leis. Nº 11.277/06, nº 11.276/06, nº 11.280/06, nº 11.187/06, nº 11.232/05. São Paulo: MP Ed., 2006.
MENA, Fábio de Vasconcelos. Processo civil. São Paulo: Prima Cursos Preparatórios, 2004.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de 2006 – 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
WAMBIER, Luiz Rodrigues. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. MEDINA, José Miguel Garica. Breves comentários à nova sistemática processual civil, II: Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

Análise crítica da fase de penhora/expropriação de bens e três sugestões que contribuiriam para maior efetividade da execução

A Lei 11.382/06 representa uma revolução no processo de execução. Busca-se, com a atual fase de reformas pela qual passou o Direito Processual Civil, em especial, e assumindo o seu caráter instrumental, a celeridade e efetividade. Tais se apresentam essenciais para a concretização do valor maior de justiça. Nas palavras de Ruy Barbosa, “a justiça quando tarda é falha, e é falha justamente porque tarda”.

As três principais novidades trazidas pelo supra diploma legal, e que alteraram consideravelmente a forma de se pensar a execução foram, com efeitos significativos na fase de penhora/expropriação: a) a nomeação dos bens à penhora pelo credor, já na inicial (art. 652, § 2º, CPC); b) a alteração na ordem da preferência de expropriação de bens penhorados (art. 647, CPC); e c) a não-exigência de penhora ou segurança de juízo para a propositura de embargos à execução (art. 736, CPC).

A fase de penhora contou com diversas modernizações. Um dos grandes problemas da lei anterior era seu anacronismo. Cabe citar, para tanto, a alteração na ordem legal de preferência (art. 655), que buscou graduar os bens conforme a sua liquidez e inserir modalidades que vinham sendo adotadas na prática forense. Merece nota, também, a substituição da penhora por fiança bancária ou seguro garantia judicial (art. 656), o que não compromete a liquidez e pode se apresentar de forma menos onerosa ao devedor. E, cada vez mais presente, o uso mais intrínseco da “internet” como instrumento (arts. 655-A, 659, § 6º, 685-C, § 3º, 687, § 2º, 689-A)

Certo que se vê, então, um avanço na legislação do processo de execução. Importante, por conseguinte, uma evolução também administrativa dos serviços judiciários, tanto em nível humano quanto estrutural, avançando-se na forma de tratar o próprio procedimento judiciário. E, seguindo-se essa linha de pensamento, a execução tende-se a tornar cada vez mais satisfativa, formando-se um círculo vicioso entre mudança de mentalidade e alterações procedimentais.

Há ainda margem para evolução do sistema. O campo do debate é o acadêmico. Como sendo o escopo deste trabalho a propositura de sugestões que contribuam para maior efetividade da execução, seguem-se abaixo aquelas que se entendem pertinentes.

1) Limitação à impenhorabilidade do bem de família (parágrafo único vetado do art. 650) e limitação à impenhorabilidade das verbas de natureza alimentar (§ 3º vetado do art. 649). Não se justifica que haja a possibilidade do devedor possuir um imóvel além das necessidades de sua família cujo excesso seja capaz de cobrir o valor em execução, o qual, no entanto, é inalcançável por disposição legal. A fundamentação apresentada pelo Presidente da República para o veto é um maior cuidado com a “quebra de tradição” da impenhorabilidade. Oras, mas justamente esse é o efeito da reforma de todo o processo de execução. A própria “tradição” era o que emperrava a satisfação do que constante no título. O mesmo se diz da impenhorabilidade das verbas de natureza alimentar. Fica inaceitável a proteção ilimitada, considerando-se que o quantum pode, por vezes, ir além da cobertura das necessidades do executado.

2) O franqueamento ao credor ou ao corretor, na alienação por iniciativa particular, de liberdade necessária para estipular, em especial, a forma de publicidade e condições de pagamento tendo em vista a especialidade (685-C, § 1º). O magistrado, conforme o caso, pode não dispor do conhecimento necessário, de forma a prejudicar a eficácia de todo o processo executivo. Aqui, pode-se cair no risco de trazer à tona todo o engessamento que sempre dificultou o sucesso da hasta pública.

3) Regulamentação da hasta pública virtual. Outra inovação de extrema importância é a trazida pelo artigo 689-A, que permite a realização de alienação judicial por meio da internet. Procedimento semelhante já adotado na Administração Pública pra a realização de licitação. O recurso facilita a participação no procedimento por terceiros, aumentando o alcance da medida expropriatória. De tal forma, a possibilidade de se tornar efetiva aumenta. O uso da “internet” para o Direito Processual é uma política cada vez mais buscada pelo meio. Há ainda certa resistência, principalmente, em razão da falta de familiaridade dos julgadores mais antigos. Mas não há como negar, por exemplo, o avanço trazido com a penhora “on-line”, o sistema “Bacen-Jud”, desenvolvido pelo Banco Central - o juiz requer informação sobre movimentação nas instituições financeiras e determina o bloqueio de conta-corrente ou conta de investimento pela internet. Assim, devem os tribunais proceder à regulamentação para adoção da hasta pública virtual, conforme preconizado no parágrafo único do referido artigo.

Louvável a maior efetividade que se busca atingir com as recentes reformas processuais. Não se deve olvidar, no entanto, que a efetividade e a celeridade não são princípios máximos, são, apenas, dois daqueles que norteiam todo o nosso ordenamento jurídico. A sanha pela modernização e efetividade do processo, se considerada isoladamente, pode vir a afastar direitos essenciais ao próprio processo e aos sujeitos nele envolvidos. Assim, devem ser, sempre, conjugados e ponderados com os demais princípios jurídicos, e quando for o caso, até, preteridos.

Referências
BALEEIRO NETO, Diógenes. Considerações sobre as modificações impostas pela Lei nº 11.382/06 ao processo de execução de título extrajudicial. http://www.juspodivm.com.br/artigos/artigos_1628.html. Acesso em 3 de junho de 2008.
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm. Acesso em: 7 maio 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 7 maio 2008.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.
NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante: atualizado até 1º de março de 2006 – 9. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
REINALDO FILHO, Demócrito. A penhora on line: a utilização do sistema BacenJud para constrição judicial de contas bancárias e sua legalidade. 2006. http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8459. Acesso em 7 de junho de 2008.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. A reforma da execução do Título Extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

A possibilidade e o momento da fixação de novos honorários advocatícios na fase de cumprimento de sentença

Com a Lei 11.232/05 as condenações para pagamento de quantia certa serão cumpridas por meio de uma fase de cumprimento de sentença, não mais por uma ação autônoma. Assim, tem-se um processo sincrético, que consistirá em uma fase cognitiva e a possibilidade de uma fase executiva. Possibilidade, por que essa última fase não deve ser considerada desdobramento natural. O que se espera é que, condenado, pague o devedor. Essa é a força da sentença. Não sendo cumprida, é que surge a fase de execução, dando-se prosseguimento ao processo, exigindo a continuidade da atuação do magistrado e, também, do advogado. Diferentemente, a ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer o a de entregar coisa certa, a sentença, no processo cognitivo, já trata das medidas coercitivas.

"Dos processos de conhecimento não decorrem, necessariamente, conseqüente processo de execução, antes, o natural cumprimento do julgado torna desnecessária a abertura dessa nova fase. Mas se, em face da insistência do devedor, iniciou-se nova fase do processo, este novo trabalho do advogado há de ser remunerado.” (AI 1091009-0/4. Rel. Des. Pedro Baccarat. TJSP, Seção de Direito Privado, 36a. Câmara. J. 1/3/2007)

Esse é o argumento fundamental na defesa da fixação de nova verba honorária nessa fase executiva. Os demais argumentos vêm a fortalecê-lo, como os expressos no Recurso Especial nº 978.545 – MG, onde o Superior Tribunal de Justiça reconhece, por unanimidade, a possibilidade de condenação em honorários na fase de cumprimento de sentença. O acórdão fundamenta-se na interpretação literal do artigo 475-I, e artigo 20, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil; no princípio da causalidade; e em reforço ao caráter coercitivo da multa de 10% imposta ao devedor que não cumpre voluntariamente a sentença.

“Contudo, esgotado in albis o prazo para cumprimento voluntário da sentença, torna-se necessária a realização de atos tendentes à satisfação forçada do julgado, o que está a exigir atividade do advogado e, em conseqüência, nova condenação em honorários, como forma de remuneração do causídico em relação ao trabalho desenvolvido na etapa do cumprimento da sentença.” (Recurso Especial nº 978.545 – MG)

O que cabe defender, agora, é o momento da fixação de honorários na fase de cumprimento de sentença.

É impertinente considerar na sucumbência da fase cognitiva a verba honorária de uma possível fase executiva. Os honorários advocatícios, genericamente, têm como fundamento, primeiramente, o princípio da causalidade, acompanhado pelo princípio da sucumbência, consistindo em remuneração pelos serviços prestados. Eles não possuem natureza coercitiva. Assim, a fixação de verba advocatícia não deve servir como fundamento a impelir o devedor a cumprir sua obrigação. Ocorre que a possibilidade de fixação de novas verbas honorárias é que tem como um efeito acessório fortalecer o caráter coercitivo na multa de 10% ao devedor que não cumpre a sentença.

Transitada em julgado a sentença e cumprida esta dentro dos 15 dias, não há que se falar em honorários novos, pois a fase que a ensejaria sequer iniciou-se. Encerrando-se a lide.

Entretanto, desrespeitada a sentença, a nova disciplina do CPC traz a fase de execução. Não um desenvolvimento natural da fase de conhecimento, como já defendido, mas uma fase, estranha, que visa a cumprir o determinado pelo juiz na sentença.

Aqui se fixam os honorários. O juiz arbitrará liminarmente a verba advocatícia no início do cumprimento da sentença, com fundamento no 652-A e 475-R. Portanto, juntamente com o cálculo apresentado pelo exeqüente o juiz acrescerá o valor da verba, a multa e expedirá o auto de penhora e avaliação.

“(...) se esgotado prazo para cumprimento da sentença sem o respectivo pagamento ou em havendo impugnação, nova verba honorária deve ser arbitrada.” (AI 1161853-0/5. Rel. Des. Kioitsi Chicuta. TJSP, Seção de Direito Privado, 32a. Câmara. J. 15/5/2008)

A impugnação, como regra, não é parâmetro para a fixação da verba honorária.

Na execução de título extrajudicial há o entendimento da possibilidade de arbitramento de novos honorários no momento do julgamento dos embargos à execução. O prof. Humberto Theodoro Júnior, assim se manifesta:

“(...) os honorários da execução fixados na citação tornar-se-ão definitivos, não havendo embargos; e poderão ser ampliados, caso nova sucumbência do devedor ocorra na eventual ação de embargos” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. A Reforma da Execução do Título Extrajudicial. Rio de Janeiro. Forense. 2007. p. 65)

E, ainda antes:

“Se os embargos são procedentes e a execução extingue-se, desaparecem com ela os honorários iniciais, para prevalecer apenas a verba da sentença da ação incidental.” (obra citada. p. 63)

Porém, a impugnação da fase de cumprimento de sentença não tem a mesma natureza dos embargos à execução. Na interpretação dessa defesa do executado há de se considerar o espírito que norteou as recentes reformas do CPC. E isso não entra em contradição quando se ponderam os argumentos da celeridade e da efetividade da execução para se justificar o arbitramento de honorários. A celeridade e a efetividade nunca foram afastadas. E, aqui, como não poderia deixar de ser, eles devem ser observados. Importante, portanto, trazer à baila, novamente ensinamento do professor Humberto sobre a impugnação interposta:

“(...) não se está numa ação cognitiva incidental, como são os embargos de devedor manejáveis apenas contra os títulos extrajudiciais. O conteúdo do título judicial já se encontra acertado definitivamente pela sentença exeqüenda, pelo que descabe reabrir debate a seu respeito na fase de cumprimento do julgado”. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 153)

As matérias elencadas no artigo 475-L, que fundamentam a impugnação, são apenas de direito, ou envolvem fatos comprováveis por documentos. Se houver necessidade de instrução probatória esta deve se dar de forma restrita e imbuída da celeridade. Aqui, sim, a sumariedade do procedimento vai afastar a fixação de nova verba. Ademais, genericamente, a impugnação é tratada em decisão interlocutória.

Há um “porém”: o acolhimento da impugnação, extinguindo-se a execução. É situação em que seria irrazoável a verba honorária arbitrada ao advogado do credor no início da execução. Destarte, com fundamento nos princípios da causalidade e da sucumbência, são afastados os honorários anteriores, devendo ser fixados novos, agora, ao patrono do executado.

“A norma contida neste artigo (20 do CPC) institui o princípio da sucumbência, segundo o qual o pagamento das despesas e dos honorários cabe a quem é vencido na causa, como resultado de responsabilidade objetiva, vale dizer, independentemente de qualquer perquirição a respeito de eventual dolo ou culpa: quem perde paga.” (MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006. p. 43)

Assim, numa análise eqüitativa, o juiz fixará os honorários advocatícios, considerando a sumariedade a ser respeitada na fase execução. Este é o teor do artigo 20 do CPC em harmonia com a efetividade e celeridade almejadas pelas reformas.

A inexigibilidade de título judicial fundado em interpretação constitucional tida como incompatível com a Constituição pelo Supremo Tribunal Federal

O voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes em embargos de declaração contra acórdão que deu provimento ao recurso extraordinário nº 3288812/AM (BRASÍLIA, 2008), ao tratar da possibilidade de ação rescisória com fundamento em interpretação controvertida de texto constitucional, afastando a Súmula nº 343 do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1963), vem ampliar a interpretação do disposto no artigo 475-L, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973). Este fixa que o título judicial, confeccionado com obediência ao devido processo legal, transitado em julgado, é inexigível se, além de fundar-se em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo, fundar-se em aplicação ou interpretação do mesmo tida como incompatível com a Constituição Federal (BRASIL, 1988) pelo STF.

A Súmula nº 343 (BRASIL, 1963) reza não caber “ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais”. Tal entendimento é afastado pelo voto do Ministro Gilmar Mendes (BRASÍLIA, 2008) quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto constitucional de interpretação controvertida nos tribunais ou for contrária a jurisprudência superveniente da Corte Maior, pois implicaria o fortalecimento das decisões das instâncias ordinárias em detrimento das decisões do STF, guardião da Constituição (BRASIL, 1988).

O título executivo judicial, genericamente, é aquele de cuja formação participa o Estado, enumerado taxativamente no artigo 475-N do Código de Processo Civil (BRASIL, 1973), possuindo força executória. A impugnação é o exercício de defesa pelo qual o devedor se opõe ao cumprimento daquele título judicial, durante a fase de execução, alegando matéria enumerada no artigo 475-L do mesmo Código (BRASIL, 1973). Procedente, tem resultado semelhante ao obtido através da ação rescisória na desconstituição da sentença transitada em julgado.

Num paralelo com o voto, a inexigibilidade do título judicial dar-se-á mesmo que a consolidação da interpretação pelo STF seja posterior à formação do título, o qual poderia estar regular à época da sua formação. E mais: para o Ministro Gilmar Mendes, mesmo que o STF não tenha firmado interpretação, sendo esta controvertida nas instâncias inferiores, caberia a impugnação, com fundamento no princípio da supremacia da constituição e na indispensabilidade da aplicação uniforme de suas normas, dando ensejo a posterior Recurso Extraordinário. Aqui, cabem parênteses: o Ministro do STF cita esse último entendimento como conclusão de Teori Albino Zavascki, Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Entretanto, o enxerto do estudo mencionado aponta em direção contrária quando Teori afirma que esta hipótese em específico transformaria a ação rescisória em simples recurso ordinário, “sem qualquer segurança de ganho para a guarda da Constituição”.

Por fim, pode-se ir, ainda, mais além, conforme entendimento dos Professores Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de Faria (sem data). Pelos mesmos fundamentos, a declaração de inexigibilidade do título deve ser declarada de ofício. E a desconstituição deste título judicial, inclusive, se daria a qualquer tempo, considerando-se que o princípio da Supremacia Constitucional se sobrepõe a qualquer outro; hipótese esta tratada de forma claudicante no voto.

Além da resistência à restrição da força da coisa julgada, a efetivação de tais pensamentos ainda é complexa. O debate, todavia, é essencial à evolução do sistema para o controle da coisa julgada inconstitucional e ao próprio Direito.

Referências
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> Acesso em: 7 maio 2008.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao.htm> Acesso em: 7 maio 2008.
BRASIL. Súmula 343, de 13 de dezembro de 1963. <http://www.stf.gov.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=343.NUME.%20NAO%20S.FLSV.&base=baseSumulas> Acesso em: 7 maio 2008.
BRASÍLIA. Supremo Tribunal Federal. RE 328812 ED/AM. Rel. Ministro Gilmar Mendes. <http://ead04.virtual.pucminas.br/conteudo/CSA/s2c0007b/03_orient_conteudo_1/centro_recursos/documentos/RE_328812_ED.pdf> Acesso em: 7 maio 2008.
MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Código de processo civil interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. – 5. ed. rev. e atual. de acordo com a Reforma do Judiciário as recentes reformas do Código de Processo Civil. Barueri: Manole, 2006.
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THEODORO JÚNIOR, Humberto. As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
THEODORO JÚNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. Reflexões sobre o princípio da intangibilidade da coisa julgada e sua relativização. (sem data) Disponível em: <http://ead04.virtual.pucminas.br/conteudo/CSA/s2c0007b/03_orient_conteudo_1/centro_recursos/documentos/TxtAtivForumNaoPont2.pdf>. Acesso em: 6 maio 2008.